一個律師對就業(yè)歧視的經濟學解釋

　　一個律師對就業(yè)歧視的經濟學解釋

　　什么是就業(yè)歧視?

　　現(xiàn)在是一個權利意識日益覺醒的時代，人們對歧視這個詞非常敏感，媒體上也經常充斥著各種各種的就業(yè)歧視的新聞，如學歷歧視、外貌歧視、地域歧視、殘疾人歧視等等，反歧視的口號也非常響亮和有底氣。

　　那么到底什么是就業(yè)歧視呢?對此，定義很多，例如國際勞工大會1958年通過的《關于就業(yè)及職業(yè)歧視的公約》(第111號公約)第一條中對就業(yè)歧視的完整定義，其第一條規(guī)定：為本公約目的，“歧視”一語指：

　　(1)基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等;

　　(2)有關成員在同雇主代表組織和工人代表組織──如果這種組織存在──以及其他有關機構磋商后可能確定其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等的其他區(qū)別、排斥或特惠。

　　第二條、基于特殊工作本身的要求的任何區(qū)別、排斥或特惠，不視為歧視。”

　　定義還是太抽象，舉例說明：

　　案例一：一個公司招聘HR，一個高中生A和一個清華大學畢業(yè)生B應聘，公司選擇了清華大學的，是否對A構成學歷歧視?B公招聘文藝元，選擇了漂亮的舞蹈演員B，而不要行走不便的相貌平平的A，是否構成殘疾人歧視或相貌歧視?

　　案例二：一個人刑滿釋放者A來公司應聘鉗工，他比一般人更老實可靠;他雖然只有初中學歷，但卻更適合這個崗位，但是，公司HR在篩選簡歷時，以學歷低和有犯罪記錄兩項，在系統(tǒng)中自動將A篩下了，結果錄用了高中畢業(yè)但技術比刑滿釋放人員差的B，請問，本案公司是否對A構成就業(yè)歧視?

　　案例三：公司里面一個員工A患上呼吸道傳染病，公司人人本能地遠離他，公司以此將A隔離，這讓A很受傷，請問公司對A是否構成歧視?

　　案例四：一個干凈整潔、衣冠楚楚的A到公司應聘，公司發(fā)現(xiàn)他是外地人后，不予錄用，專而錄用了比A能力人品差的多的本地人B，請問公司是否對A構成地域歧視?

　　對此，在分析上述案例之前，筆者認為，法律作為上層建筑，應當反映其經濟基礎，而不能脫離經濟基礎構筑一個自以為是的海市蜃樓自己玩。

　　一個理論是否正確有三個標準：自洽、他洽和續(xù)洽。根據王東岳老師的觀點，所謂自洽，系指理論體系自身不能發(fā)生內在矛盾，不能用詭辯那種方式胡纏。所謂的“他洽”，系指與理論體系自身所不能否證的其他尚屬“正確”的理論相融洽。當你還不能否證另一個理論時，你的理論就必須與這個理論相洽，否則你就不能自命為正確。所謂的“續(xù)洽”，系指它足以覆蓋新出現(xiàn)的相關現(xiàn)象以及行將發(fā)生的事件。換句話說，正確的理論體系必須對新出現(xiàn)的現(xiàn)象和事物，作出同樣自洽和他洽的解釋。比如，牛頓力學體系在微觀世界被發(fā)現(xiàn)之前一直是正確的，能夠通達地解釋宏觀世界。可是，當微觀世界出現(xiàn)以后，牛頓的力學體系無法給予解釋，于是它的正確性宣告終止。根據這他洽這個檢驗標準，我們認為，既然就業(yè)歧視方面的法律規(guī)定也應當反映經濟基礎，那么這些規(guī)定應當就不能違反經濟學的解釋。

　　趨利避害是所有生命的本能，也是經濟學的邏輯基礎，以研究家庭、犯罪和歧視問題聞名的諾貝爾經濟學獎得主加里•貝克教授，給“歧視”下了這樣一個定義：

　　只有當歧視者愿意放棄一定的利益，例如收入、利潤、工資，或者享受，以便滿足他個人的偏好時，才是歧視。

　　具體來說，當A為了增進自己的利益，而減損了B的利益，B因此受到了損害或者感情受到了傷害，這種情況下A的行為只是市場經濟下理性人的擇優(yōu)選擇。

　　只有在A為了減損B的利益，不惜犧牲自己的利益時候，這種行為才叫歧視。

　　更簡單的說，只有當一個人情愿傷害自己的利益，也要表達瞧不起，或損害另一個人，才叫歧視;否則，只能叫出于自利的擇優(yōu)。

　　因此，上述四個案例中，案例一和案例三，都不構成歧視。因為平等對待不是平均對待，否則將傷害市場經濟的基礎——自由競爭和擇優(yōu)選擇，也將傷害為獲得和保持優(yōu)勢地位而付出努力的另一方。

　　同時，我們還需要知道的是，選擇是需要成本的。為了節(jié)省選擇成本，人們往往依據概率行事，例如我們傾向于選擇品牌產品就是因為知道品牌產品質量差的概率低的緣故。這是因為人無法窮盡一切可能，發(fā)掘所涉事項的全部信息，所以，人們不得不根據事情的發(fā)生概率生活，然后此過程形成主觀印象。因此，即使事實上一個選擇對自己可能是不利的，并因為這個選擇損害了他人的利益，但是這個選擇在概率上符合大多數(shù)人的選擇，那也不構成歧視。

　　以此分析，則案例三也不構成就業(yè)歧視。因為人力資源部門的任務是在眾多的應聘者中找出合適的人。簡歷多，時間緊是他們的工作環(huán)境，他們沒有辦法一一全面考核應聘者，所以，對HR來說，他們必須在給定時間和成本之下，找到勝任崗位的人。如此只有一種方法，依靠概率進行選擇。雖然學歷和過往履歷不能完全反映一個人的能力，但卻大概率地與一個人的能力相關。所以，看學校、看文憑和過往履行中的關鍵事件，盡管簡單甚至粗暴，可能漏掉真正合適的人才，但是卻能低成本、高效率、大概率地找到合適的人。如果面對海量簡歷，取消學歷等關鍵點的自動篩選，HR將根本無法完成工作。

　　【作者簡介】

　　段海宇，勞動法律師，廣東方典律師事務所律師。